在应对不平等的进程中，法律扮演着重要的角色。

[64]可见，共享与创新两大目标之前存在冲突的可能，这是在构想按劳分配制度时必须纳入考量的因素。现行宪法制定时，国家对分配管得过细、过严、过死，企业（集体）和个人缺乏分配权限，积极性不高。

2.按劳分配的主体地位 从按劳分配主体地位的提出过程来看，所谓主体地位很可能并不具备独立的规范意义。[5]关于引号在宪法解释上的意义，见Antonin Scalia Bryan A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, Thomson/West,2012, p.161。他严肃地告诫：如果导致两极分化，改革就算失败了，[62]而坚持社会主义，实行按劳分配的原则，就不会产生贫富过大的差距。理解第1款第2句规范意涵的关键是解释按劳分配的原则地位，以及回答按劳分配是否存在于非公有制经济之中。有学者认为，现行宪法第6条第1款第2句的措辞，具有明示其一排除其余的效果，间接否定了按劳分配在公有制以外的生存机会。

用市场度量劳动，势必要求承认劳动力的商品属性，建立劳动力市场。十七大提出初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平，[67]明显抬升了共享目标的地位，将共享与初次分配重新联系起来。它的这种先验品格服务于保存它反意识形态的基本立场。

[xvii]这里的关键在于，必须是每一个人都放弃自保的手段。正如卡里瓦斯指出，生物学意义上的族群概念不是施米特理解政治身份的唯一识别标志，施米特认为认同的建立依靠在不停的政治斗争、对抗中显露出来的差异，一旦我们在不同层次上识别了与自身不同的差别的外表，我们才能产生认同。也就是说，宪法自身所设定的效力，其根据究竟何在。[liv] 由此，制宪的效力来自于个体意识普遍化与实证化的结合、同构。

See V.Hosle，Morals and Politics，University of Notre Dame Press，2004，p.211. [ii] See Hegel，Lectures on Natural Right and Political Science，trans.by P.Wannenmann，University of California Press，1995，p.52. [iii] See Hegel，Lectures on Natural Right and Political Science，trans.by P.Wannenmann，University of California Press，1995，p.61. [iv] [德]马克斯·韦伯著:《方法论文集》，张旺山译，联经出版事业股份有限公司2013年版，第152页。而这种主体间的理性最终必须依赖作为基本交流工具的语言。

但人运用理性更喜欢发表自己的见解，攀比自己的智慧，并认为自己的理性一定高于其他人。霍布斯将这个问题的论证诉诸于经验主义的进路，即从人类经验中进行观察，提炼出具有一般性概念陈述意义上的科学结论。[xxix] See Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，trans.by B.L.Paulson，S.L.Paulson，Clarendon Press，1992，p.7. [xxx] See Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，trans.by B.L.Paulson，S.L.Paulson，Clarendon Press，1992，p.19. [xxxi] See Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，trans.by B.L.Paulson，S.L.Paulson，Clarendon Press，1992，pp.24-25. [xxxii] 参见王旭:《自由主义中立性原则的虚弱》，《清华法学》2012年第3期，第107页。一边是消极、无组织的，仅仅以喧闹作为民主意志表达的个体。

而实现与连缀这二者的关键力量就是主体间的理性。[xxx]这需要我们进一步了解凯尔森理解的法作为一种命令语句的特征。如果说一部实证宪法的效力来自人民制宪，则人民达成制宪意愿、结束单边行动的自然状态，本身就是一种观念上的制宪行为，是一种政治体的自我组构与集体意识的反思性认同。[xiii] 自然状态是一种典型的以原子式的个人（即完全以自我的理性、意志和欲望）为中心的状态，它区别于市民社会状态;每一个人在自然状态下过着一切人反对一切人的战争的悲惨生活。

关键词:  政治制宪 法定制宪 自由意志 规范期待 导论：制宪的问题意识及两种类型 制宪来自人的意志。它无所谓合法不合法，因为它是在没有法律秩序的情况下进行的创造性行为，如果有人质疑它的滥用与为所欲为，施米特就会祭起人民意志的政治表达的大旗。

第三，这种实证化的自由意志又如何证明自己具有可普遍化的效力，最终实现制宪者与人民的意志同一。主权者的命令之所以有绝对的权威，归根结底是权威本身蕴含的排他形式，而不是内容。

立法行为创制的就是成文宪法。[liii]因为根据黑格尔第二自然的理论，宪法国家是一种伦理性的存在，这种伦理是透过一种普遍化的意志运用所展现的绝对客观精神，而这个普遍化的理性精神在宪法国家里就体现为制宪过程。通过反思前面三种典型学说，无论是作为一种政治观念体系建立意义上的制宪，还是作为一种实证法规范秩序建立意义上的制宪，以霍布斯为代表的社会契约论面临无法有效缓解同意与强制之间张力的理论困境。因为，这样是把他放置于被宰割的境地，而不是和平的境地。他认为宪法的真正形态是一种诺莫斯（Nomos）的古典含义，它既表达一种正当观念构成的秩序，不同于纯粹实证意义上的法律。[xlii]由此，他明确指出： 一部宪法的正当性就在于制宪权的被承认，不仅仅是作为一种事实状态被承认，而且还作为一种合法秩序受到承认。

他曾明确提出：主权概念必须在根本上加以抑制。这个意识只有建立在以语言为媒介的交往权力基础上，并通过语言交流蕴含的规范性期待功能来实现。

既然可普遍化是一种主体间性，它必然建立在公共理性之上。然而，霍布斯的理论从对法和人性的双重理解中都消解了世俗民主生活所蕴含的公共理性。

然而，要达成契约，则需要立约者站在第一人称复数我们的角度来看问题，彼此保存，这本身蕴含了非原子式和商谈与交往因素。[xxix]因此，法本身就具备自我立法的意志，它不需要其他因素来为自己设定根据。

[xii]由此，他提出三种政体观念，第一种是君主制，第二种是民主制，第三种是贵族制。社会世界是由人的交互行为和意义交流所构成的世界。摘要:  制宪可以分为政治制宪和法定制宪。在这个结构里，偷窃的条件出现，三年监禁就会发生，这是一种归属律。

[li] 四 二元模式的秩序同构及语言哲学之担保 （一）政治制宪与法定制宪的同构逻辑 无论是政治制宪还是法定制宪，制宪的本质在于取得政治社会统一秩序的效力。[xxxi] 正是在这种认识论意义上的先验逻辑指引下，凯尔森进一步消解了在法的意志之外寻求效力根据的理论可能。

[xlix] 施米特理论的深刻性，在于其看到了规范秩序中隐含的、无法以规范本身来赋予效力的政治意志。当基础规范被推定成立后，宪法的效力就不是推定有效，而就是在逻辑上必然会有效，从而就解决了存在与效力同一的问题。

因此，它既是一种经验上可观察的人类活动，又处在人的自由意志运动的社会世界中。鲍尔森曾做过一个很好的先验论证。

三 政治就是宪法与卡尔·施米特的决断论 （一）政治就是宪法 卡尔·施米特对制宪的理解，同时包含了政治制宪和法定制宪的因素。[xii] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.129. [xiii] See Hegel，On the Scientific Ways of Treating Natural Law，in L.Dickey，H.Nisbet eds.，Hegel:Political Writings，Cambridge University Press，1999，p.107. [xiv] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.88. [xv] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.87. [xvi] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.88. [xvii] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.88. [xviii] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.92. [xix] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，pp.92-94.霍布斯认为，放弃权利有两种基本的形式，一种是简单的放弃（simply Renouncing it）;一种是转让给他人（transferring）。自然法则也不是自然权利，因为相当多的内容是对自然状态中的客观规则的描述，甚至是给人的义务与约束（比如条约要信守），所以也不能是一种权利。他理解的人民具有特殊理论内涵。

其次，多数人有可能会侵犯少数人的权利。在彻底的政治制宪与实证制宪之间，还有试图综合、调和的理论地带，其中在当代宪法学说上具有典型意义的就是卡尔·施米特宪法作为一种政治体的具体生存方式，它试图将宪法理解为一种以实证法为界限，但在界限内又含有特定政治价值的具体秩序。

因此，人与人的差异从整体上看是可以忽略的。（三）决断与人民的政治含义 既然制宪权在民主国家意义上是人民意志的总决断之运用，那么对人民决断的承认，也就赋予了这种制宪权根本正当性。

后者则是人的自由意志（自由的自我决定）运用之结果，对人来说，它是否能摆脱意志本身的可变和偶然，则需要进一步证明。制宪者的自由意志始终需要在可普遍化的结构中来证明自身的正当性。